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Acercamiento conceptual a cripto y su temática en Uruguay

Abogado y director de Montevideo Legal Group.

 

 

 

Una vez que se adquiere una criptomoneda, sin importar cuál sea, una de las dudas más frecuentes que surge son ¿cómo se utiliza? ¿dónde se guarda?

En el presente artículo daremos un acercamiento conceptual a lo que es una criptomoneda, que tipos de billeteras existen abordando la situación en Uruguay del Banco Central, las dificultades que dicha temática representa y una serie de tips y claves a la hora de iniciarse en el mercado contemplando su alcance a nivel jurídico.

Las criptomonedas suelen almacenarse en lo que podríamos denominar una una billetera virtual o “cuenta bancaria virtual», que permite a las personas guardar, recibir y enviar criptomonedas, así como “pagar” bienes o servicios.

Resulta prudente informar a los lectores acerca del objetivo de este apartado, que es lógico y hasta necesario, como es definir la naturaleza jurídica de las criptomonedas. Está lejos de los cometidos de este articulo ingresar en un examen exhaustivo sobre el término a la luz del Derecho.

Desde el punto de vista jurídico definiremos a las “criptomonedas” como unidades representativas de valor, fungibles y divisibles, creadas y transferidas digitalmente con fines de pago (función método de intercambio de bienes y servicios) o de inversión (función especulativa). Otra forma de verlo es visualizarlo como el componente de las billeteras digitales, un programa informático con el fin de realizar transacciones con nuestras monedas digitales.

Los programas funcionan con “claves criptográficas” de acceso que hacen la función de llaves. Existen de dos tipos de llaves a mencionar:

a) Una es la llave pública, que es un código alfanumérico (que sería como el número de cuenta bancaria), que representan las coordenadas para operar con una cuenta particular.

b) La otra es una llave privada, que contiene las claves de acceso a la billetera.

En el sistema tradicional sería como las contraseñas de “acceso a mi cuenta bancaria”.

Existen 4 formas de guardar criptomonedas.

I) Una es la “billetera caliente” (en inglés, hot wallet). El usuario tiene las claves de acceso a una “cuenta” y, al usarla, tiene que realizar una especie de transacción simple y ágil. El punto discutiblemente débil es que por este método existe una conexión a internet expuesta a las contingencias de seguridad propias de conectarse a la red.

II) Otra opción es el hardware o “billetera fría” (en inglés, cold wallet) que, a diferencia de la “caliente”, no necesitan de internet, pues pueden asimilarse a un dispositivo USB. Las llaves se almacenan localmente en un dispositivo. Aquí el punto débil es que se pueden perder de manera física.

III) La tercera opción es la “billetera de papel” (en inglés, paper wallet). Debemos visualizarla como hojas de papel con las claves impresas. Por un tema de seguridad no son las más recomendables. ¿El motivo? Simple. Si se pierde el papel, se pierde la criptomoneda.

IV) Por último está el “monedero software” (en inglés, hardware wallet). Mayormente son instalados en un dispositivo en dónde se guardan y encriptan. Los problemas de seguridad con estas billeteras están más relacionados a la pérdida o sustracción del dispositivo.

Como sabemos uno de los puntos más relevantes y, podríamos decir, el talón de Aquiles en la industria #crypto es su conexión con el sistema financiero. Esto nos acerca a cuestionarnos, entonces, ¿qué es una moneda de curso legal?

La temática de la moneda de curso legal

¿Qué es una moneda de curso legal? Es la también llamada moneda corriente y unidad monetaria. Dicho en otros términos es la forma de pago definida por la ley de un estado, que se ha declarado como aceptable como medio de cambio y forma de pago de cancelar deudas.

Esta última parte de la definición es medular, en tanto el criterio de aceptabilidad es parte de una decisión.

EL artículo 26 de la ley 16.696 dice: “Los billetes emitidos y las monedas acuñadas por el Banco Central tendrán curso legal en todo el territorio nacional El poder cancelatorio de esos billetes para toda clase de obligaciones en moneda nacional no tendrá límite alguno”.

El banco determinará el monto hasta el cual tendrán pleno poder cancelatorio las monedas que acuñe. En Uruguay, para que una moneda sea “de curso legal”, debe estar definido estrictamente por ley. Por lo tanto, hasta que no exista una disposición lo suficientemente aclaratoria como para definir a la cripto como moneda, simplemente no lo será. Ergo, estaremos ante cualquier otro tipo de negocio, menos el generado por una moneda.

Sigo este razonamiento y digo: si tenemos una “cosa” que podemos cambiar por otra “cosa”, nace indefectiblemente un negocio de permuta (posición aceptada por la DGI, Dirección Nacional de Registros en Uruguay). Repetimos, entonces, la criptomoneda no es actualmente una moneda de curso legal. Dicho en otros términos, no es una moneda aprobada por el Banco Central del Uruguay.

Actualidad y comunicado del BCU | Breve análisis

Hace ya un tiempo se está esperando un pronunciamiento oficial del BCU (Banco Central del Uruguay), organismo que se encuentra estudiando y que ha demostrado serios avances no solamente en esta área, sino también en toda el área tecnológica.

  1. Estos instrumentos no constituyen monedas de curso legal, como sí lo es el peso uruguayo. No fueron emitidos ni cuentan con el respaldo de ningún banco central.
  2. Actualmente, la emisión y la comercialización de estos instrumentos no son actividades que se encuentren comprendidas dentro de la actuación del Banco Central del Uruguay y, por tanto, no están sujetas a regulación específica. Como consecuencia, quienes operen con estos instrumentos no les son abarcables las medidas de protección al usuario financiero prestadas por entidades reguladas y supervisadas por este Banco Central.
  3. Algunos activos virtuales pueden estar expuestos a una gran volatilidad en su precio o cotización, y pueden presentarse dificultades para su reconversión a pesos uruguayos u otras monedas. Las instituciones financieras no están obligadas a procesar transacciones asociadas a activos virtuales y los comercios no están obligados a aceptarlos como medio de pago.
  4. Por sus características, algunos activos virtuales favorecen el anonimato y la no reversibilidad de las transacciones, aspectos que pueden exponer a quienes operen con ellos a importantes riesgos, como por ejemplo el riesgo de lavado de dinero y financiamiento del terrorismo o el fraude.

De las afirmaciones hechas, puestas en contexto, concluimos lo siguiente:

  1. Los activos virtuales a los que refiere el numeral 1) del comunicado engloba a todos aquellos que no sean la implementación de emisión de dinero electrónico en el marco de la Ley Nro. 19.210 (art. 4) usando tecnología DLT. Esto, por cuanto DLT es una tecnología abstracta y como sistema de registro serviría para hacer una emisión de dinero electrónico, el que sí debería ser considerada moneda de curso legal.
  2. Similar conclusión se puede hacer respecto de la afirmación hecha en el numeral 2), dado que, si la tecnología DLT se utiliza para implementar instrumentos que sí están previamente regulados como, por ejemplo, acciones, títulos de deuda, participaciones en fideicomisos financieros, etc., sí se debe estar sujeto a la regulación del BCU y lo único que cambia es el soporte tecnológico.

Por ejemplo, en el caso de bitcoin (BTC) queda claro que se trata de un activo digital por fuera de la órbita regulada. Por lo tanto, su admisión como medio de pago depende enteramente de la voluntad de las partes, así como también, se resalta que, al transaccionar con este tipo de activos, el usuario no está en absoluto amparado o tutelado por el estatuto del usuario del sistema financiero, ya que no está haciendo uso de dicho sistema.

Solamente se hace uso del sistema financiero en caso de cambio de este tipo de activos por dinero fiduciario, donde sí existen transacciones en el sistema financiero. Cabe entender que, en este tramo de la transacción, el usuario sí queda amparado por el referido estatuto.

Respecto del numeral 3) el BCU alerta sobre la volatilidad de este tipo de activos y remarca la libertad de los particulares y entidades financieras para transaccionar con ellos y/o aceptar fondos provenientes de su transacción.

  1. Finalmente, el BCU alerta sobre los riesgos de este tipo de transacciones cuyas características pueden favorecer el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Esto si bien es así, no parece ser a mi criterio muy distinto a lo que ya sucede a través del propio sistema financiero o en operaciones con efectivo,
  2. Téngase en cuenta que, con la vigencia de la Ley de Urgente Consideración, Ley Nro. 19.889 de 9 de julio de 2020 (LUC), se flexibilizaron definitivamente los controles al respecto.

Pero, además, ha trascendido que la trazabilidad que consta en las blockchains públicas puede ser especialmente favorables para el rastreo de actividad delictiva.

Para cerrar este articulo consideré importante compartir una serie de tips y consejos jurídicos para la utilización de estas monedas:

Los siguientes son una serie de consejos para aquellos que desean adentrarse en el mundo de las billeteras virtuales.

* No se recomienda asumir riesgos que estén fuera de nuestro perfil o posibilidades, por ejemplo, apostar a un activo porque es una moda o porque todo el mundo lo hace, sino primero conocer su alcance, informarnos acerca de su funcionamiento.

* Informarse sobre lo que se está invirtiendo, el régimen legal y garantías según el país y averiguar sobre quiénes son los mejores proveedores del servicio en cuestión. Hace sentido antes de realizar una inversión conocer su régimen legal, asesorarse con profesionales en el Derecho y en materia numérica para minimizar riesgos y eventuales pérdidas económicas irreversibles.

* Elegir un monedero acorde a nuestro perfil y que cumpla con validaciones mínimas en cuanto a seguridad, reconocimiento de mercado y respaldo. Partiendo de la misma premisa de asesoramiento (como debería hacerse en virtud de todo negocio) este tipo de inversiones no debe ser visto como una excepción. Si bien el alcance para insertarse en el mercado es muy ágil, un adecuado asesoramiento en función de tu necesidad y perfil, adecuándose a un régimen seguro, es piedra angular para ingresar a este mercado.

* Evitar enfáticamente las tan famosas promociones que ofrecen tasas de retorno ‘milagrosas’ o solicitudes de compartir las claves privadas con terceros.

* Invertir pequeños importes para «entrenarse» en la utilización de la billetera sin exponerse a riesgos de grandes pérdidas, o pago de desmesuradas comisiones.

* Utilizar conexiones seguras y mantener un protocolo seguro de almacenamiento de claves.

Dicho esto, las criptomonedas tienen un gran componente de variabilidad elevada, por lo que su valuación varía de forma significativa en el tiempo.

Centrándonos finalmente en la problemática central de este asunto y, concluyendo, respecto de las criptomonedas -al no estar respaldadas por los gobiernos- no aplican los fondos de garantía sobre este tipo de inversiones. Y en los casos en que haya garantías, tienden a ser muy limitadas a ciertos importes en dinero.

Es tarea de angular trascendencia verificar el régimen legal aplicable en cada región, a cada país y a cada situación en concreto dónde el inversor reside.

Al tratarse de nuevos activos, los reguladores de diferentes países enfrentan esta temática y su regulación de formas muy diferentes. Y no es únicamente un tema de regulación sobre la legalidad, sino que debe considerarse, asimismo, la fiscalidad y los costos de operación.

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Acepciones generales sobre el plazo de la Prisión Preventiva

Deben existir elementos de prueba serios que vinculen al imputado con el hecho investigado, ya que esa sola circunstancia, la prueba que vincula a la persona al hecho, es lo que distingue al imputado -inocente- contra quien se dispone la medida, de las demás personas, contra quienes no se establece medida de coerción alguna -igualmente inocentes-. Sin embargo, transcurrido cierto lapso de tiempo, esto deja de ser suficiente: La Comisión Interamericana señala: “Que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, y obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia.”

Considero necesario comenzar expresando que la prisión preventiva es la forma más gravosa en que el Estado en pos de resguardar el ordenamiento jurídico, el bienestar general y la paz social puede restringir la libertad de los ciudadanos. Al mismo tiempo, dicha figura, afecta el principio de inocencia, dado que la restricción de libertad se haría sobre una presunción basada en un “derecho penal de autor” donde la sentencia no se encontraría firme. Es por ello que, los requisitos para que la prisión preventiva prospere son taxativos. Es menester destacar que el derecho a la libertad, no es una mera creación legislativa, sino que nace con el hombre mismo y es inherente a éste; o sea que la libertad del ciudadano no es un derecho sagrado en cuanto esté declarado y garantido en la Constitución de la República Oriental del Uruguay (Art. 7), sino en cuanto suministra todo el clima para que se desarrolle la personalidad humana que preexiste a toda Ley Fundamental, y que es el origen y fin del ordenamiento jurídico.

De este modo, En Uruguay la coerción física se utiliza tanto para asegurar un proceso oral como para cumplir una sentencia. Afecta inherentemente a la libertad, por lo que su utilización, debe ser la última ratio. Así, el art. 223 del Código Procesal Penal Uruguayo manifiesta “…En ningún caso la prisión preventiva será de aplicación preceptiva…”, art. 224 “…Iniciado el proceso y a petición del Ministerio Público, el tribunal podrá decretar la prisión preventiva del imputado si hubiera elementos de convicción suficientes para presumir que intentará fugarse, ocultarse o entorpecer de cualquier manera la investigación, o que la medida es necesaria para la seguridad de la víctima o de la sociedad…” y art. 234 “…1. Podrá imponerse prisión preventiva al imputado cuando haya incumplido alguna de las medidas limitativas de la libertad ambulatoria previstas en el artículo 221 de este Código. 2. En este caso, el fiscal podrá solicitar la imposición de prisión preventiva la que se tramitará por el procedimiento establecido en los artículos 284 y 285 de este Código…”

Ahora bien, para que proceda la prisión preventiva es necesario que existan tres requisitos:

    1. Que existan suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.
    2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito.
    3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria.

Estos requisitos, considera el Tribunal Constitucional Uruguayo (Exp. 139-2002- PHC/TC), deben concurrir copulativamente, a fin que proceda la medida de detención, sino correspondería la comparecencia. Estos requisitos se corresponden con el fumus bonis iuris -apariencia de la comisión del delito- y el periculum in mora -peligro de fuga o de obstaculización de la actividad probatoria-, rige el principio de provisionalidad, principio por el cual la prisión preventiva debe ser variada siempre y cuando existan nuevos actos de investigación que enerven las causas por las cuales se le impuso la medida.

 

Con este norte, el art. 2 de la Ley Nro. 17.726 refiere “… El Juez podrá no decretar la prisión preventiva de procesados primarios cuando «prima facie» entienda que no ha de recaer pena de penitenciaría. En ese caso podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas reguladas en el siguiente artículo, siempre que el procesado así lo consienta. La sustitución de la prisión preventiva no se decretará cuando la gravedad del hecho o el daño causado por el delito así lo ameriten. En todos los casos se requerirá la opinión del Ministerio Público, que, a tales efectos, además de las condiciones del imputado y su causa, tendrá en cuenta el no aumentar los riesgos de la población. Estas medidas no podrán disponerse por un plazo mayor al establecido para las penas por los delitos imputados. Toda medida alternativa deberá ser tomada respetando en su más amplia acepción los principios inherentes a la dignidad humana…”

 

La prisión preventiva es una medida cautelar que a criterio de este entender siempre debe ser interpretada restrictivamente y jamas debe aplicarse como una pena anticipada. Las razones legítimas para justificarla deben tener en cuenta los principios universales tales como la presunción de inocencia –límite temporal razonable a la prisión preventiva- y el respeto a la libertad individual. El juez uruguayo el encargado de valorar los denominados peligros procesales a efectos de dictar la prisión preventiva, como así también controlar que los mismos subsistan a lo largo del proceso. En caso de que hayan cesado las razones por las que se dispuso la privación de libertad, se debe (de manera inequivoca a mi entender) ordenar la inmediata liberación del imputado. “Al realizar el pronóstico de pena para evaluar el peligro procesal, siempre se debe considerar el mínimo de la escala penal o el tipo de pena más leve prevista.” (Informe Peirano Basso, CIDH).

 

Asimismo, el art. 7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos habla sobre el tiempo razonable en la prisión preventiva y dice que la detención siempre deberá ser menor al tiempo del juicio, para garantizar la libertad personal. El tiempo razonable debe medirse según la complejidad del caso y la diligencia de sus autoridades. Siguiendo este orden de ideas, el tiempo nunca se mide en relación a la actividad del imputado. Excepto que éste haya dilatado el proceso adrede. Si se excede el plazo razonable, se debe ordenar la inmediata libertad del imputado, aunque subsistan los fundamentos, el plazo depende del caso en particular. La Comisión Interamericana fijó un criterio rector –indiciario- como guía a los fines de interpretar cuándo se ha cumplido el plazo razonable. Estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado—superado este plazo—se considera irrazonable y por consiguiente aparece la detención ilegítima.

 

Asimismo, deben existir elementos de prueba serios que vinculen al imputado con el hecho investigado, ya que esa sola circunstancia, la prueba que vincula a la persona al hecho, es lo que distingue al imputado -inocente- contra quien se dispone la medida, de las demás personas, contra quienes no se establece medida de coerción alguna -igualmente inocentes-. Sin embargo, transcurrido cierto lapso de tiempo, esto deja de ser suficiente: La Comisión Interamericana señala: “Que la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, y obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia.”

 

La implementación de las políticas criminales que plantean mayores niveles de encarcelamiento como solución a la inseguridad ciudadana, constituyen uno de los principales factores que inciden en el uso no excepcional de la prisión preventiva. No existe evidencia empírica que demuestre que las políticas que se sustentan en mayores restricciones al derecho a la libertad personal, tengan una incidencia real en la disminución de la criminalidad y la violencia, o resuelvan en un sentido más amplio los problemas de seguridad ciudadana. Un problema persistente en la región consiste en las largas esperas a las que se enfrentan las personas detenidas preventivamente para recibir las sentencias definitivas. Así las cosas, y teniendo en cuenta “la guía práctica para reducir la prisión preventiva” de la CIDH, se deberá decidir la aplicación de la prisión preventiva sobre una persona en audiencia oral, con la intervención de todas las partes, a fin de garantizar los principios de contradicción, inmediación, publicidad, y celeridad, así como el derecho de la defensa; examinar la razonabilidad de la sospecha en que se sustenta la detención, y la legitimidad de sus fines; asegurar la igualdad de armas entre las partes, el fiscal y la persona detenida. Para ello, resulta esencial que verifique el acceso por parte del abogado defensor al expediente respectivo; analizar principalmente la aplicación de las medidas alternativas a la prisión preventiva; explicar a la persona imputada en lenguaje claro y accesible el propósito de la audiencia, la decisión adoptada, y las respectivas consecuencias; asegurar que la persona imputada haya contado con defensa adecuada, comunicación con familiares y atención médica e indagar sobre la comisión de posibles actos de tortura o malos tratos durante la detención.

 

A modo de conjetura, el punto de partida para cualquier análisis de los derechos y el tratamiento otorgado a las personas que se encuentran bajo prisión preventiva, se sustenta fundamentalmente en el principio de la presunción de inocencia, que significa que en caso de resultar necesaria la privación de libertad durante el transcurso de un proceso, la posición jurídica de la persona imputada sigue siendo la inocente. La aplicación de la prisión preventiva debe atender a los siguientes principios: excepcionalidad, legalidad, necesidad, proporcionalidad, razonabilidad y los únicos fundamentos legislativos son peligro de fuga y riesgo de obstaculización.

 

Finalmente, la idea de este artículo no es otra que la de manifestar la promocion de un verdadero cambio de paradigma en la cultura y práctica judiciales respecto a la concepción de la procedencia y no abuso del recurso de la necesidad de la prisión preventiva como tal.